Trước việc ảnh hưởng nghiêm trọng của dịch bệnh covid-19 trong thời gian vừa qua và tình hình diễn biến phức tạp của kinh tế thế giới, buộc các doanh nghiệp phải nghĩ đến việc tập trung kinh tế thông qua hình thức mua bán, sáp nhập, hợp nhất, liên doanh nhằm đảm bảo tối đa hóa chi phí, lợi nhuận trong kinh doanh.

Khi thực hiện tập trung kinh tế, doanh nghiệp quan tâm nhiều nhất là quy định về tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được quy định tại khoản 1 Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP ngày 24/3/2020 của Chính phủ (Nghị định 35/2020) vì các tiêu chí kiểm soát mang tính cảm tính và rất khó lượng hóa[1]. Khi đó, nhà đầu tư muốn mua doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn về thủ tục thông báo tập trung kinh tế nếu rơi vào ngưỡng phải thông báo, phải chờ trong thời gian 120 ngày hoặc có thể phải kéo dài thêm, khi đó làm mất đi cơ hội kinh doanh của doanh nghiệp và có thể doanh nghiệp sẽ rơi vào tình thế phá sản.

Trong bài viết này, tác giả sẽ trình bày thế nào là tập trung kinh tế, các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, tác động của quy định này đến hoạt động của doanh nghiệp như thế nào và gợi ý doanh nghiệp nên làm gì để tuân thủ quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế.

1. Khái niệm về tập trung kinh tế

Đến nay, chưa có một quy định pháp luật cụ thể nào về khái niệm tập trung kinh tế, chỉ có quy định mang tính liệt kê về các hình thức tập trung kinh tế, thực hiện tập trung kinh tế, chia thành các nhóm như: nhóm tập trung kinh tế được tự do thực hiện, nhóm tập trung kinh tế thực hiện thủ tục thông báo và nhóm tập trung kinh tế bị cấm. Cụ thể: pháp luật liên quan đến tập trung kinh tế được quy định từ Điều 29 đến Điều 44 Luật Cạnh tranh 2018 và từ Điều 13 đến Điều 16 Nghị định 35/2020 (trước đây là từ Điều 16 đến Điều 24 Luật Cạnh tranh 2004 và từ Điều 34 đến Điều 38 Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ). Theo đó, chỉ quy định về các hình thức tập trung kinh tế, tập trung kinh tế bị cấm, đánh giá tác động tích cực của việc tập trung kinh tế, thông báo tập trung kinh tế, hồ sơ thông báo tập trung kinh tế và một số quy định khác, không nêu rõ thế nào là tập trung kinh tế.

Từ các quy định nêu trên, có thể hiểu tập trung kinh tế là việc mua tài sản, mua vốn, tập trung vốn, nguồn lực thông qua trao đổi, tự nguyện chuyển, góp một phần lợi ích không liên quan đến thương mại để tự nguyện chịu sự kiểm soát chi phối của một doanh nghiệp khác; hoặc hình thức mua bán, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp hoặc liên doanh giữa các doanh nghiệp theo chiều ngang, dọc, chéo (hình thức chéo ở đây được hiểu là hỗn hợp giữa ngang và dọc).

2. Tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế và tác động đến hoạt động của doanh nghiệp

Tiêu chí được hiểu là tính chất, dấu hiệu để dựa vào đó để phân biệt một vật, một khái niệm nhằm đưa ra ý kiến, nhận định, so sánh, đánh giá một vấn đề.

Về mặt nội hàm của “ngưỡng” là lằn, ranh giới đường kẻ để xác định bên này với bên kia, trên với dưới. Theo đó, đối với vấn đề tập trung kinh tế, cơ quan nhà nước sẽ cho phép thực hiện hay thực hiện có điều kiện hay bị cấm, dựa vào việc đưa ra quy định giá trị cụ thể về ngưỡng cho các bên xác định, xem xét, liệu rằng giao dịch của mình dự kiến sẽ thực hiện là nằm ở khoảng nào, có phải thực hiện thủ tục thông báo hay không, hay là tự do thực hiện.

Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được quy định tại khoản 1 Điều 13 Nghị định số 35/2020/NĐ-CP có 4 trường hợp, cụ thể như sau:

Tiêu chí xác định tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế[2]:

Trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến tập trung thì phải thông báo tập trung kinh tế, nếu dưới 3.000 tỷ đồng là được phép tự do thực hiện, đạt 3.000 tỷ đồng trở lên là đã thuộc ngưỡng phải thông báo tập trung kinh tế.

Nếu chỉ dựa vào tiêu chí về tổng tài sản trên thị trường thì không đủ căn cứ xác định là có lũng đoạn thị trường hay không. Vấn đề là quy mô của doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế có ảnh hưởng đến cạnh tranh hoặc gây cản trở đến cạnh tranh hay không. Do đó, tiêu chí này đang làm cho doanh nghiệp e ngại khi thực hiện giao dịch.

Tiêu chí xác định tổng doanh thu tbán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế[3]:

Nếu đạt 3.000 tỷ đồng trở lên phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế. Tuy nhiên, không có quy định, hướng dẫn về việc xác định chi tiết về doanh thu bán ra và doanh số mua vào, chỉ dựa vào chuẩn mực số 14 doanh thu và thu nhập khác (Quyết định số 149/2001/QĐ-BTC ngày 31/12/2001 của Bộ trưởng Bộ Tài chính). Con số này quả thật là thấp, bởi các doanh nghiệp đang được vận hành theo cơ chế chuỗi sản xuất, tập đoàn (nhóm doanh nghiệp liên kết) nên trong một năm tài khóa thì con số về doanh thu bán ra, doanh thu mua vào đạt 3.000 tỷ đồng là bình thường và việc các nhóm doanh nghiệp trong tập đoàn thực hiện tập trung kinh tế là chuyện thường xuyên, dựa theo chiến lược kinh doanh tại từng thời kỳ. Do vậy, quy định này là quá khắt khe.

Tiêu chí xác định giá trị giao dịch của tập trung kinh tế từ 1.000 tỷ đồng trở lên[4]:

Theo quy định này, khi giá trị trong giao dịch từ 1.000 tỷ đồng trở lên đã phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế cho cơ quan Ủy ban cạnh tranh Quốc gia. Việc các nhà lập pháp đưa ra giá trị này là quá thấp, đây là quy định bất hợp lý không phù hợp với thực tiễn thị trường. Cụ thể giao dịch theo hình thức tập trung kinh tế trong ngành bất động sản thì giá trị 1.000 tỷ đồng là hết sức bình thường và rất ít hoặc không có khả năng tác động đến cạnh tranh trên thị trường. Nhưng khi thực hiện giao dịch lại bắt buộc doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế, dẫn đến kéo dài thời gian thực hiện giao dịch, tốn kém chi phí cho doanh nghiệp, đồng thời tạo áp lực cho cơ quan nhà nước.

Tiêu chí xác định Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế[5]:

Việc xác định thị trường liên quan và thị phần kết hợp là để xác định vị trí của doanh nghiệp trên thị trường làm căn cứ cho việc ban hành quyết định có cấm hay không cấm doanh nghiệp thực hiện hành vi tập trung kinh tế.

Có hai yếu tố để xác định thị trường liên quan đó là dựa vào sản phẩm liên quan và thị trường địa lý[6]. Quy định này cũng được áp dụng đối với giao dịch thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam[7].

Việc xác định thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chính là xác định vùng cạnh tranh của doanh nghiệp. Thị phần được xác định dựa vào doanh số bán ra, doanh số mua vào, số đơn vị bán ra, mua vào đối với một loại hàng hóa, dịch vụ của nhóm doanh nghiệp hoặc trong trường hợp thị phần của nhóm doanh nghiệp liên kết[8].

Tuy nhiên, tiêu chí về thị phần kết hợp chưa quy định rõ ràng là được áp dụng trong trường hợp cụ thể nào, hình thức nào (tập trung kinh tế theo chiều ngang, chiều dọc và hỗn hợp). Ví dụ: Một doanh nghiệp kinh doanh sắt thép mua doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, mặc dù hình thức là thuộc tập trung kinh tế, nhưng sau kết quả mua bán lại không xác định được thị phần kết hợp.

3. Thời gian thẩm định thông báo tập trung kinh tế

Khi giao dịch thuộc một trong các ngưỡng được quy định tại khoản 1 Điều 13 Nghị định 35/2020, các bên dự định thực hiện phải thông báo đến Cơ quan Ủy ban cạnh tranh quốc gia. Khi nhận đầy đủ, hợp lệ thì Ủy ban cạnh tranh Quốc gia sẽ ra thông báo cho doanh nghiệp[9], thời gian thông báo kết quả thẩm định sơ bộ là 30 ngày kể từ ngày thông báo hồ sơ đầy đủ, hợp lệ[10].

Sau khi thẩm định sơ bộ xong thì có thể phải chuyển qua giai đoạn thẩm định chính thức, doanh nghiệp phải chờ thêm 90 ngày để nhận kết quả là việc tập trung kinh tế này có được thực hiện hay là bị cấm. Khi đó, không kể trường hợp xác định là giao dịch, vụ việc phức tạp có thể gia hạn thêm 60 ngày nữa thì mới thông báo cho doanh nghiệp kết quả thông báo tập trung kinh tế[11].

Đây chỉ là mốc thời gian theo quy định, trên thực tế không ai khẳng định là sẽ kéo dài bao lâu. Những giải trình với cơ quan quản lý cạnh tranh chưa bao giờ là các thủ tục dễ dàng[12].

4. Kết luận

Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được quy định tại khoản 1 Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ-CP của Chính phủ là quá thấp, không phù hợp với thực tế vận hành của thị trường, và có sự chênh lệch so với việc ghi nhận quyền của doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp[13], thời gian thẩm định dài, phức tạp gây tốn kém chi phí cho doanh nghiệp.

Nếu doanh nghiệp vi phạm pháp luật về tập trung kinh tế phải gánh chịu chế tài rất nặng nề, tùy theo từng trường hợp cụ thế mà mức phạt có thể từ 01-05% tổng doanh thu trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm thực hiện hành vi vi phạm, thu hồi giấy chứng nhận cho doanh nghiệp đã cấp hoặc buộc phải chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, chịu sự kiểm soát của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về giá mua, giá bán, dịch vụ[14] hoặc có thể cá nhân tham gia phải chịu hình phạt đến 05 năm tù[15].

Do đó để tránh rủi ro pháp lý khi thực một giao dịch tập trung kinh tế, các doanh nghiệp phải tự mình xác định ngưỡng trước khi thực hiện giao dịch để tuân thủ đúng pháp luật, nhưng vẫn đạt được mục đích thương mại.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

                  1.     Luật Doanh nghiệp năm 2020;

                  2.     Luật Cạnh tranh năm 2004;

                  3.     Luật Cạnh tranh năm năm 2018;

                  4.     Bộ luật Hình sự năm 2015;

                  5.     Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ;

                  6.     Nghị định 35/2020/NĐ-CP ngày 24/3/2020 của Chính phủ;

                  7.     Nghị định 75/2019/NĐ-CP ngày 26/9/2019 của Chính phủ;

                 8.      Quyết định số 149/2001/QĐ-BTC ngày 31/12/2001 của Bộ trưởng Bộ Tài chính;

                 9.      Phạm Hoài Huấn, 2021. Tác động bất lợi của Luật Cạnh tranh đến giao dịch M&A. Thời báo Kinh tế Sài Gòn. Nguồn truy cập: https://thesaigontimes.vn/tac-dong-bat-loi-cua-luat-canh-tranh-den-ma/. Truy cập ngày 05/01/2024.